Analyse des Urteils BGH v. 07.06.2016 – Az. KZR 6/15 – Pechstein/International Skating Union

1. Einleitung

In dem Urteil des BGH vom 7. Juni 2016 – Az. KZR 6/15 (= openJur 2016, 7218) setzt sich das Gericht mit einem Schiedsspruch des Court of Arbitration for Sport (CAS) gegen die Eisschnellläuferin Claudia Pechstein auseinander. Das Urteil des BGH wirft interessante Fragen auf, bei denen die Wirkung von Grundrechten im Privatrecht besonders deutlich wird. So musste sich das Gericht damit auseinandersetzen, unter welchen Umständen ein vertraglich zustande gekommener Ausschluss des Justizgewährungsanspruches wirksam ist. Ist hierbei die Fremdbestimmung des einen Vertragspartners durch einen monopolinnehabenden anderen Vertragspartner im Interesse eines international funktionsfähigen Sportwettbewerbs hinzunehmen? Mit welchen Hintergrundannahmen und mit welchen Maßstäben wird operiert, wenn zwingende Normen des Kartellrechts und zivilprozessuale Vorschriften im Lichte der Grundrechte ausgelegt werden? In diesem Beitrag soll angeregt werden, zur Beantwortung dieser Fragen die transnationale Dimension des Sachverhalts in zweierlei Hinsicht zu berücksichtigen. In transnationalen Sachverhaltskonstellationen scheint, erstens, nicht mehr das Paradigma der mittelbaren Drittwirkung – im Sinne von klar abgrenzbaren, miteinander kollidierenden Grundrechtspositionen (Privatakteur vs. Privatakteur) – ausschlaggebend. Wie im konkreten Fall besonders deutlich wird, kollidieren vielmehr komplexe, fragmentierte und anonymisierte Prozesse mit Grundrechtspositionen von denjenigen Individuen, die diesen Prozessen größtenteils ohne eigene prozedurale Beteiligungsmöglichkeiten ausgeliefert sind. Diese legitimationsdefizitäre Dynamik transnationaler Institutionenarrangements verlangt, die horizontale Wirkung von Grundrechten nunmehr als System/Umwelt-Konflikte zu denken. Gleichermaßen muss, zweitens, beachtet werden, dass in Ermangelung einer globalen Verfassung des Sportes stattdessen jede richterliche Entscheidung über die praktische Konkordanz von Grundrechten die transnationale Regelungsordnung des Sports von außen schleichend mitkonstitutionalisiert. Diese (Doppel-)Wirkung der Grundrechte im Transnationalen gilt es hinreichend zu würdigen.

2. Zum Sachverhalt

Bei den Mehrkampf-Weltmeisterschaften 2009 in Hamar wurden erhöhte Retikulozytenwerte in den Blutproben der Eisschnellläuferin Claudia Pechstein ermittelt. In Folge dessen kam es im Juli 2009 zu einer zweijährigen Blutdoping-Sperre Pechsteins durch die Disziplinarkommission der International Skating Union (ISU). Im gleichen Zuge wurden die von Pechstein erzielten Ergebnisse bei den Weltmeisterschaften in Hamar annulliert und ihre Punkte, Preise und Medaillen aberkannt. Aufgrund der verhängten Sperre wurde Pechstein auch seitens des deutschen nationalen Fachverbands für Eisschnelllauf (DESG) von Trainingsmaßnahmen ausgeschlossen und ihr Status als Mitglied des Kaders für die Olympischen Winterspiele 2010 ausgesetzt.

Um an den Weltmeisterschaften 2009 in Hamar teilnehmen zu können, hatte Pechstein gegenüber der ISU eine vorformulierte Wettkampfmeldung unterzeichnet, welche als Schiedsklausel enthielt, dass der CAS für den Erlass von endgültigen und bindenden Schiedssprüchen unter Ausschluss der ordentlichen Gerichtsbarkeit zuständig ist. Den Doping-Vorwurf bestreitend legte Pechstein daher Berufung zum CAS ein, welcher aber den indirekten Blut-Doping Nachweis als gegeben ansah und mit Schiedsspruch vom 25. November 2009 die zweijährige Sperre bestätigte (CAS 2009/A/1912-1913 Pechstein, DESG v/ISU). Erfolgslos zog Pechstein hiergegen vor das schweizerische Bundesgericht (Beschwerdeurteil v. 10. Februar 2010 – Az. 4A_612/2009 sowie Revisionsurteil v. 28. September 2010 – Az. 4A_144/2010).

Noch im selben Jahr des schweizerischen Revisionsurteils wurde Kritik an der inhaltlichen Richtigkeit des Schiedsspruches geäußert. Die erhöhten Retikulozytenwerte von Pechstein, so die Kritik, ließen keinen Schluss auf Doping zu, vielmehr leide Pechstein an einer hereditären Kugelzell-Anämie (vgl. Biermann, Blutkrankheit statt Blutdoping, Pharmazeutische Zeitung 11/2010). Experten, die schließlich im Jahr 2014 vom Deutschen Olympischen Sportbund um Stellungnahme gebeten wurden, kamen zu dem Schluss, dass ein Doping-Nachweis nicht geführt werden könne.

3. Urteilsbegründung des BGH

Nach der erfolglosen Revision vor dem schweizerischen Bundesgericht wendet sich Pechstein an die deutschen Gerichte. Ihr Klageantrag gegen die ISU und den DESG (später nur noch gegen die ISU) vor dem LG München I lautet, die Rechtswidrigkeit der Dopingsperre festzustellen, ferner, entstandene materielle Schäden zu ersetzen, ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen und alle künftig noch entstehenden materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen.

In letzter Instanz entscheidet der BGH, dass die deutschen staatlichen Gerichte für die Klage zuständig sind. Indes sei die Klage unzulässig, weil ihr die Einrede der Schiedsvereinbarung gemäß § 1032 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 1025 Abs. 2 ZPO entgegensteht. So stelle der CAS als unabhängige und neutrale Instanz ein echtes Schiedsgericht im Sinne der ZPO dar. Das Berufungsgericht hatte diese Frage noch offengelassen. Es argumentierte, dass unabhängig davon, ob der CAS auch als echtes Schiedsgericht anzusehen sei, die Schiedsvereinbarung jedenfalls wegen Verstoßes gegen zwingende kartellrechtliche Normen unwirksam ist. Gleichwohl hatte das Berufungsgericht bereits Zweifel an der Neutralität des CAS geäußert und die Einschätzung verlauten lassen, die Streitbeteiligten hätten vor dem CAS keinen paritätischen Einfluss auf die Besetzung des Spruchkörpers (OLG München SchiedsVZ 2015, 40 = openJur 2015, 1910, Rn. 104; 68). Diesen Ausführungen widerspricht der BGH. Die beklagte ISU habe als Sportverband zwar einen mittelbaren, aber keinen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung der Schiedsrichterliste, da neben ihr auch weitere Sportverbände und die Olympischen Komitees, welche nicht einfach der Seite der ISU zugerechnet werden könnten, Einfluss auf die Zusammenstellung der Schiedsrichterliste nehmen. Ferner könnten beide Parteien aus der (zwar geschlossenen) Schiedsrichterliste je einen Schiedsrichter auswählen. Damit sei paritätische Einflussnahme auf die Besetzung des Spruchkörpers gewahrt. Bei einer Schiedsrichterliste von tatsächlich über 200 Schiedsrichtern könne man auch davon ausgehen, dass ausreichend viele neutrale und unabhängige Schiedsrichter zur Auswahl stehen. Zwar müssten die Schiedsrichter nicht offenlegen, wie oft sie in der Vergangenheit schon von welcher Partei benannt wurden und auch genieße der Generalsekretär des CAS ein Hinweisrecht, womit dieser die Aufmerksamkeit des Schiedsgerichts auf Grundsatzfragen lenken könne, jedoch leitet der BGH aus § 1034 Abs. 2 ZPO ab, dass nicht jedwede Beeinträchtigung der Unabhängigkeit und Neutralität eines Schiedsgerichtes zu einer Nichtanwendbarkeit der §§ 1025 ff. ZPO führt.

Ferner sei die Schiedsvereinbarung auch wirksam. Anders als vom Berufungsgericht angenommen läge kein Verstoß gegen zwingende Regelungen des deutschen Rechts i. S. v. Art. 34 EGBGB a. F. vor. Gegenteiliges hatte das Berufungsgericht unter Verweis auf das strukturelle Übergewicht des beklagten Verbandes gegenüber der Athletin angenommen. Nur aufgrund ihrer Monopolstellung habe die beklagte ISU von der Athletin eine Schiedsvereinbarung zugunsten eines Schiedsgerichtes verlangen können, dessen geschlossene Schiedsrichterliste überwiegend durch Sportverbände bestimmt wird. Daher sei die Schiedsvereinbarung gemäß Art. 34 EGBGB a. F., § 134 BGB, § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB a. F. unwirksam und der Schiedsspruch des CAS auch nicht anerkennungsfähig, denn durch Anerkennung des Schiedsspruches werde bloß wieder der kartellrechtswidrige Monopolmissbrauch der beklagten ISU perpetuiert, was einem ordre public Verstoß gemäß § 1061 Abs. 1 S. 1 ZPO i. V. m. Art. V Abs. 2 lit. b des Übereinkommens vom 10.6.1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (UNÜ) gleichkomme. Dieser Begründung, so der BGH, könne jedoch nicht gefolgt werden. Zwar sei die Klägerin durch die monopolinnehabende ISU fremdbestimmt worden. Bei umfassender Abwägung der Interessen von Klägerin und der beklagten ISU sei hierin indes kein Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung der ISU nach § 19 GWB feststellbar. So hätten beide Seiten Interesse an einer fairen und unabhängigen Sportschiedsgerichtsbarkeit, welche auch auf internationaler Ebene nach einheitlichen Maßstäben und unter Gleichbehandlung der betroffenen Sportler Doping-Verstöße aufklärt und sanktioniert. Diese Aufgabe den einzelstaatlichen Gerichten zu überlassen würde dieses Ziel gefährden. Verfahrensschwächen des CAS, wie etwa die maßgebliche Einflussnahme durch die Sportverbände und die Olympische Komitees, seien nicht völlig vermeidbar; jedenfalls in der gegenwärtigen Form aber würden die Statuten und die Verfahrensordnung des CAS, welche auch Befangenheitsregelungen vorsehen, eine noch hinnehmbare Ausgestaltung des Schiedsrichterbestellungsverfahrens darstellen. Überhaupt sei die ISU selbst durch Vorschriften des Welt-Anti-Doping-Codes faktisch gezwungen, Schiedsvereinbarungen zu treffen, die den CAS als Schiedsgericht vorsehen. Das Internationale Olympische Komitee mache die Anerkennung internationaler Sportverbände von der Einbeziehung des Welt-Anti-Doping-Codes abhängig und ferner seien die Grundsätze des Welt-Anti-Doping-Codes infolge ihrer Ratifizierung im Rahmen des Internationalen Übereinkommens gegen Doping im Sport vom 19. Oktober 2005 sogar völkerrechtlich verbindliches Vertragsrecht geworden.

4. Die Doppelwirkung von Grundrechten in transnationalen Sachverhaltskonstellationen

Was in der Entscheidung des BGH nicht näherer Betrachtung unterzogen wird, ist die aus legitimationstheoretischen Gesichtspunkten problematische – da defizitäre – Dynamik transnationaler Institutionenarrangements. In Abwesenheit eines globalen Legislateurs werden Normen und Standards im internationalen Sport primär durch private Akteure mithilfe der Instrumente des Privatrechts erzeugt. Diese trans-nationalen Regelungsnormen einer emergenten, grenzüberschreitenden lex sportiva kommen jedoch ohne signifikante prozedurale Beteiligungsmöglichkeiten seitens der Athleten zustande. Damit sind professionelle Athleten Regelungswerken unterworfen, auf die sie selbst kaum Einfluss nehmen können. Grundrechte müssen in solch transnationalen Sachverhaltskonstellationen daher in ihrer doppelten Auswirkung berücksichtigt werden. Erstens fungieren sie als institutionelle Autonomiegarantien für Athleten, die sich legitimationsdefizitären transnationalen Institutionen gegenübersehen. Zweitens birgt jede richterliche Entscheidung über die praktische Konkordanz von Grundrechten das Potential, hiermit zugleich auch die transnationale Regelungsordnung des Sportes, für die es keine eigene globale Verfassung gibt, schleichend von außen mitzuverfassen.

4.1. Grundrechtsschutz gegenüber transnationalen Institutionen

4.1.1. Betroffene Grundrechte

Die Gerichte berücksichtigen auf Seite der Klägerin ihre Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG, ihren Justizgewährungsanspruch aus dem in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzip i. V. m. Grundrechten, sowie auf Ebene der EMRK das Recht auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Abs. 1 der Konvention. Auf Seite der beklagten ISU wird ihre Verbandsautonomie aus Art. 9 Abs. 1 GG berücksichtigt, dabei insbesondere ihr Interesse an verfahrensrechtlicher Absicherung durch eine einheitliche Anwendung von Anti-Doping-Regeln vor einer weltweit anerkannten Sportschiedsgerichtsbarkeit. Der Verzicht auf Zugang zu den staatlichen Gerichten per Schiedsvereinbarung ist schließlich als Ausfluss der in Art. 2 Abs. 1 GG verankerten Privatautonomie zu verstehen, wobei die Beurteilung der Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen das im Grundgesetz verkörperte Wertesystem beachten muss. Wird ein Vertragsinhalt faktisch einseitig bestimmt, sodass es zu einer Fremdbestimmung der unterlegenen Person mit ungewöhnlich belastenden Folgen kommt, so gilt es diese Folgen zu korrigieren, indem die in Art. 2 Abs. 1 GG garantierte Privatautonomie der strukturell überlegenen Partei eingeschränkt wird.

An zwei Einbruchstellen finden die betroffenen Grundrechte ihren Weg in die Beurteilung des Sachverhaltes. Erstens bei der Abwägung, ob in dem Verlangen einer Schiedsvereinbarung durch die beklagte ISU ein Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung und somit ein Verstoß gegen zwingendes deutsches Kartellrecht vorliegt (Art. 34 EGBGB a. F., § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB a. F.). Zweitens bei der Frage, ob der Anerkennung des CAS-Schiedsspruches ein ordre public Vorbehalt gemäß § 1061 Abs. 1 S. 1 ZPO i. V. m. Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ entgegensteht. Zwar stellt der ordre public (manchmal auch ordre public international genannt) einen weniger strengen Maßstab dar als der des zwingenden deutschen Rechtes (in Abgrenzung zu ersterem daher auch als ordre public interne bezeichnet), sodass nicht maßgeblich ist, ob ein deutscher Richter, hätte er den Prozess entschieden, aufgrund zwingenden deutschen Rechtes zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre (BGHZ SchiedsVZ 2014, 151 = openJur 2014, 11123). Vielmehr ist ein ausländischer Schiedsspruch grundsätzlich anzuerkennen, es sei denn, der Schiedsspruch leidet an einem schwerwiegenden, die Grundlagen des deutschen staatlichen und wirtschaftlichen Lebens berührenden, Mangel, bzw. weicht so sehr von den Grundprinzipien des deutschen Verfahrensrechts ab, dass er nach der deutschen Rechtsordnung nicht als in einem geordneten, rechtsstaatlichen Verfahren ergangen angesehen werden kann (BGHZ 98, 70 = JurionRS 1986, 13396). Damit schützt der ordre public Vorbehalt i. S. d. Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ weiterhin noch den Kernbestand der inländischen Rechtsordnung, und die Grundrechte gehören in ihrer objektivrechtlichen Dimension zweifelsohne diesem grundlegenden Kern an (vgl. Solomon, Interpretation and Application of the New York Convention in Germany, in: George A. Bermann (Hrsg.), Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (2017), S. 329 (365ff.); BGHZ 55, 162 = JurionRS 1971, 12141, Rn. 49f.; BGHZ 118, 312 = JurionRS 1992, 14361, Rn. 28; BGHZ 123, 268 = JurionRS 1993, 15129, Rn. 36). Diese Wertung findet in Art. 6 EGBGB sowie § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO, welche im Verhältnis zu Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ „entsprechende Vorbehaltsklauseln“ (BGH SchiedsVZ 2014, 151 = openJur 2014, 11123, Rn. 35) darstellen, gar expliziten Ausdruck.

4.1.2. Prozedurale Minimalanforderungen für transnationale Institutionen der lex sportiva

Wenn der BGH in seinem Urteil nun die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung und die Anerkennbarkeit des Schiedsspruches bejaht, scheint der Blick für den größeren systematischen Zusammenhang verloren gegangen zu sein. Die Schwere der Grundrechtsverletzung seitens der Athletin ergibt sich nicht nur im isolierten Verhältnis zur ISU bzw. zum CAS, sondern insbesondere daraus, dass sie auf globaler Ebene Regelungswerken von Institutionen unterworfen ist, auf die sie selbst keine signifikanten Einflussmöglichkeiten hat. Dieses prozedurale Legitimationsdefizit transnationaler Institutionenarrangements ist bei der Abwägung von Grundrechten mit zu berücksichtigen.

4.1.2.1. Zum Verhältnis zwischen Prozeduralität und Substantialität

Blickt man auf die Werteordnung des Grundgesetzes, so lassen sich aus dem Grundrechtekatalog und den grundrechtsgleichen Rechten zwei Anforderungsprofile für das staatliche Institutionenarrangement ableiten. Verlangt wird erstens durch die grundrechtsgleichen Rechte, insbesondere dem Wahlrecht aus Art. 38 GG und den Verfahrensrechten aus Art. 101, 103 und Art. 104 GG, ein prozedurales Profil zur Sicherstellung verfahrensrechtlicher Minimalstandards, und verlangt wird zweitens durch die Grundrechte ein substantielles Profil zur Sicherstellung minimaler Schutz- und Gerechtigkeitsstandards. Man kann sich hier auch dem Vokabular aus den Politik- und Sozialwissenschaften zu bedienen und von zwei Erscheinungsformen von Legitimität sprechen: Input- und Output-Legitimität. Input-Legitimität bezeichnet diejenige Legitimität, die durch solche prozedurale Normen gewährleistet wird, welche den Betroffenen einer Institution die verfahrensrechtliche Mitwirkung an eben dieser Institution erlauben, während Output-Legitimität auf Normen wie basale (Grund-)Rechte und Institutionen wie die Verfassungsgerichtsbarkeit rekurriert, deren Zweck nicht nur das Erzielen von prozedural konformen, sondern von substantiell-inhaltlich richtigen (gerechten) Ergebnissen ist. Die Wichtigkeit gerade beider Anforderungsprofile wird darin deutlich, dass die Verfassungsbeschwerde gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG nicht nur mit der Behauptung erhoben werden kann, in Grundrechten, sondern auch in grundrechtsgleichen Rechten verletzt zu sein.

Auf globaler Ebene kommt es jedoch zu einem Bruch in zweifacher Hinsicht. Im Zuge immer komplexerer Ausdifferenzierungsprozesse entstehen sich verselbstständigende Subsysteme für immer spezifischere Handlungsbereiche (die Schaffung neuer Derivatprodukte für globale Finanzmärkte, neue urheberrechtliche Bedürfnisse für digitale Immaterialgüter, etc.). Diese Prozesse wiederum erzeugen einen globalen Bedarf an Normen und Standards, dem aber nicht durch einen globalen Legislateur abgeholfen wird, weil es einen solchen auf globaler Ebene de facto nicht gibt. Staaten als Subjekte des Völkerrechts agieren seltenst als gemeinschaftliche Gesetzgeber zur Wahrung grenzüberschreitender Interessen; im Gegenteil, zwischen Staaten werden widerstreitend Interessen ausgehandelt, was regelmäßig zu einem Standortwettbewerb zugunsten transnational operierender Privatakteure führt. Gefüllt wird das legislative Vakuum auf globaler Ebene daher durch die maßgeblichen Privatakteure selbst, indem sie entsprechende Normen und Standards aus der durch sie gelebten Praxis heraus schaffen – so auch Regelungswerke zum Umgang mit Doping im Sport und die Anordnung einer obligatorischen außerstaatlichen Sportschiedsgerichtsbarkeit. Dieser „post-consensual [turn]“ (Duval, The Pechstein case: Transnational constitutionalism in inaction at the Bundesgerichtshof, VerfBlog, 2016/6/10) der lex sportiva wirft unweigerlich Fragen nach seiner Legitimationsgrundlage auf, insbesondere nach einer transnationalen „separation of powers“ (Duval, The Pechstein case: Transnational constitutionalism in action at the Bundesgerichtshof, VerfBlog, 2016/3/10). Indes gibt es keine niedergelegte transnationale Verfassung des Sportes. Die Prüfung von substantiellen Grundrechtsverletzungen ist daher nur über eine lokale Rückführung in die nationalstaatlichen bzw. supranationalen Grundrechtekataloge möglich. Dies ist der, weniger problematische, erste Bruch.

Der problematische zweite Bruch ergibt sich dadurch, dass prozedurale Partizipations- und Beeinflussungspotentiale auf transnationaler Ebene asymmetrisch verteilt sind, wenn sie denn überhaupt reglementiert sind. In Abwesenheit institutioneller Korrektivmechanismen (wie etwa das symmetrisch verteilte Wahlrecht im demokratischen Nationalstaat) werden vorhandene Macht- und Interessenkonzentration im transnationalen Kontext ungefiltert perpetuiert. Dieser Zustand konfligiert mit dem basalen prozeduralen Legitimitätsprinzip, welches besagt, dass diejenigen, die von dem Normenoutput einer Institution unmittelbar betroffen sind, auch an der Gestaltung eben dieser Institution mitwirken können sollen. Diesem Problem kann auch nicht entgegnet werden, die Rechtsverhältnisse auf transnationaler Ebene bestünden doch lediglich zwischen Privatakteuren. Sicherlich können Personen in einvernehmlicher Ausübung ihrer Privatautonomie Satzungen und Ordnungen verabschieden, welche keine Vorstandswahlen nach demokratischem Vorbild vorsieht; hier kommt der Privatautonomie unproblematischer Vorrang gegenüber dem prozeduralen Beteiligungsprinzip zu. Jedoch gewinnt das prozedurale Beteiligungsprinzip dort umso mehr an normativer Signifikanz, wo gerade keine Einvernehmlichkeit herrscht und wo Institutionen nicht mehr nur vereinzelte Lebensbereich partiell reglementieren, sondern bereits umfassende quasi-legislative Funktionen ausüben. Und gerade im professionellen internationalen Sport wird diese quasi-legislative Dimension besonders deutlich, denkt man nur an das Zusammenwirken von internationalen Sportverbänden und Olympischen Komitees, die Welt-Anti-Doping Agentur oder das CAS. Der Normen- bzw. Regelungsoutput dieser Institutionen berührt gar schon die objektiven Berufszulassungskriterien für professionelle Athleten. Gleichwohl werden die Beteiligungsmöglichkeiten seitens der aktiven Athleten, welche von diesen Regelungen primär betroffen sind, asymmetrisch niedrig gehalten.

Diese Umstände sind bei der Grundrechteabwägung in transnationalen Sachverhaltskonstellationen zu berücksichtigen und kartellrechtliche Maßstäbe insoweit aufzuwerten, wenn es um die Beurteilung nicht mehr einvernehmlicher Schiedsvereinbarungen geht. Eine solch funktionale Betrachtungsweise, anstelle einer pauschalen Differenzierung in „öffentlich“ und „privat“, ist im Sportrecht schon aus anderen Zusammenhängen bekannt. Wie der EuGH in der Walrave-Entscheidung vom 12 Dezember 1974 (C-36/74) und wiederholt in der Bosman-Entscheidung vom 15. Dezember 1995 (C-415/93) mit Bezug auf Art. 48 des EWG-Vertrages ausführt, wird der Zweck der dort normierten arbeitsrechtlichen Maßgabe unterlaufen, wenn sie nur für Behörden und nicht auch für Privatakteure gilt. Auch Privatakteure könnten Sportregelungen erlassen, welche die Ausübung der dem Einzelnen durch den EWG-Vertrag verliehenen Recht einschränkt. Insbesondere könnten sich Privatakteure, genauso wie die Mitgliedstaaten selbst, auf Rechtfertigungsgründe wie die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit berufen, da der bloße Charakter einer Sportregelung (öffentlich oder privat) keinen Einfluss auf die Tragweite oder den Inhalt dieser Rechtfertigungsgründe hat.

4.1.2.2. Auswertung am Fall

Wertet man die prozeduralen Beteiligungsmöglichkeiten von Athleten im internationalen Sportwettbewerb aus, so lassen sich erhebliche Defizite feststellen (vgl. Geeraert et al., Good governance in international sport organizations: an analysis of the 35 Olympic sport governing bodies, in: International Journal of Sport Policy and Politics, Vol. 6, No. 3 (2014), S. 281). Die Normenproduktion im Sport wird auf globaler Ebene von technischen, sozialen und vor allem ökonomischen Prozessen angeleitet, wodurch das asymmetrische Beeinflussungspotential seitens der Verbände ungefiltert perpetuiert und institutionalisiert wird. Hinzu kommt die im globalen Kontext oftmals unklare Verteilung von Verantwortungssphären, was die Bestimmung von klar abgrenzbaren Akteuren erschwert. So kollidieren in der globalisierten Weltgesellschaft nicht mehr nur die Interessen des einen Privatakteurs mit den Interessen des anderen (Privatakteur vs. Privatakteur), sondern es kollidieren anonymisierte Machtprozesse (sprich das verselbstständigte kollektive Zusammenspiel von transnationalen Institutionen, Diskursen und Systemen) mit den von ihnen betroffenen einzelnen Individuen (Teubner, Verfassungsfragmente (2012), S. 215ff).

Diese Umstände spiegeln sich in der Schiedsrichterliste des CAS wieder. Dessen Zusammenstellung koordiniert der Rat für die Sportsgerichtsbarkeit (ICAS), welcher aus 20 Mitgliedern besteht. Davon sind 12 Mitglieder Verbandsvertreter (4 Mitglieder von den Internationalen Sportverbänden, 4 von den Nationalen Olympischen Komitees und 4 vom Internationalen Olympischen Komitee). Erst diese 12 Mitglieder, die letztlich die Interessen von Sportverbänden vertreten, wählen dann 4 weitere Mitglieder zur Vertretung von Interessen der Athleten, und diese dann 16 Mitglieder wählen schließlich noch 4 unabhängige Mitglieder. Der so zustande gekommene Rat verabschiedet eine Schiedsrichterliste von mindestens 150 Personen, von denen (nur) ein Fünftel mit Blick auf die Wahrung der Interessen von Athleten gewählt werden soll. In einem Berufungsverfahren wie dem von Pechstein bestimmt ferner der Präsident der Berufungsabteilung (ein Posten, der unmittelbar vom ICAS vergeben wird) sogar den Schiedsrichtervorsitz.

Es wäre kurzsichtig, hier noch paritätische Einflussnahme der Athletin Pechstein mit der Begründung zu bejahen, bei doch tatsächlich über 200 Schiedsrichtern würden genügend neutrale und unabhängige Schiedsrichten zur Auswahl stehen. Kontingenterweise mag dies so sein – oder auch nicht.  Können Athleten mangels distributiv gleichverteilter Partizipationsrechte schon wenig Einfluss auf die Statuten und Verfahrensordnungen ihrer Verbände und der Sportsschiedsgerichtbarkeit nehmen, so sollte dieses Defizit doch wenigstens durch eine ausgeglichene Einflussnahme auf die Schiedsrichterliste sowie durch hohe verfahrensrechtliche Standards, etwa bei der Beweisführung, ausgeglichen werden.

Aber auch letzteres blieb der Athletin Pechstein verwehrt. Bereits das LG München I bezeichnete die Ausführungen des CAS an wesentlichen Stellen als „erstaunlich“ (Urteil v. 26. Februar 2014 – Az. 37 O 28331/12 = openJur 2014, 5489, Rn. 155, vgl. hierzu auch Jelkmann, Claudia Pechstein, ein Fall von Blutdoping?, Deutsche Zeitschrift für Sportmedizin, Jg. 61, Nr. 10 (2010), S. 243). Besonders fragwürdig ist die Entscheidung des CAS, nur die mit dem Messgerät Advia erzielten Retikulozytenwerte zu berücksichtigen, nicht aber die Werte des gleichermaßen bekannten und auch verwendeten Gerätes von Sysmex Corp., obwohl der CAS anerkennt, dass das Advia Messgerät generell höhere Retikulozytenwerte liefert als das Sysmex Messgerät (CAS 2009/A/1912-1913 Pechstein, DESG v/ISU, Rn. 152). Unter Rückgriff auf den comfortable-satisfaction-Beweismaßstab wird ausgeführt, das Schiedsgericht sei durch die exklusive Berücksichtigung nur der Advia-Werte darin „comfortably satisfied“, dass die in Frage stehenden Werte auch alle untereinander vergleichbar seien. Es ist aber schon mit den Grundsätzen der Logik nicht mehr vereinbar, sich über das comfortable-satisfaction-Beweismaß auf die Verwendung von generell erhöhten Messwerten zulasten der Athletin zu berufen, wenn das Gericht doch zuvor schon zweifelsfrei anerkennt, dass dieses Messgerät bekanntlich systematisch höhere Werte produziert als ein Vergleichbares.

In Antizipation möglicher Verfahrensmängel helfen der Athletin auch nicht die Befangenheitsregelungen in der Verfahrensordnung des CAS weiter. Befangenheitsregelungen machen nur im Zusammenspiel mit Transparenzregelungen effektiven Sinn. Ist nicht klar, welche Schiedsrichter wie häufig in der Vergangenheit von welchen Parteien benannt wurden, und kann letztlich gar der Generalsekretär des CAS per Hinweisrecht die Aufmerksamkeit des Schiedsgerichts auf Grundsatzfragen lenken, dann scheint die Praktikabilität der Befangenheitsvorschriften zweifelhaft. Überhaupt muss der Befangenheitsantrag gemäß R.34 des Code of Sports-related Arbitrationt an den von den Sportverbänden dominierten ICAS Vorstand gestellt werden. Erschwerend kommen (jedenfalls zu dem Zeitpunkt, in dem Pechstein vor dem CAS betroffen war) folgende verfahrensrechtlich problematischen Umstände hinzu: fehlende Prozesskostenhilfe, Ausschluss der Öffentlichkeit, Fehlen eines Wiederaufnahmeverfahrens und, für transnationale Institutionenarrangements kennzeichnend, die finanzielle Einflussnahme durch die Sportverbände und die Olympischen Komitees auf den CAS, für dessen Budgetierung der verbandsdominierte ICAS zuständig ist.

Ähnliches lässt sich bei der Welt-Anti-Doping-Agentur (WADA) beobachten. Diese normiert den Welt-Anti-Doping-Code, der vor dem CAS Anwendung findet. Zu gleichen Teilen wird die WADA von Staaten und von der Olympic Movement (hierunter fallen das Internationale Olympische Komitee, die Nationalen Olympischen Komitees und die internationalen Sportverbände) finanziert, und ihr 38-köpfiges Foundation Board sowie 12-köpfiges Executive Committee besteht aus einer gleichen Anzahl an Staatenvertretern und Vertretern der Olympic Movement. Im Foundation Board sitzen gegenüber 14 Repräsentanten von Sportverbänden und Olympischen Komitees nur vier Repräsentanten der Athletes Commission, im Executive Committee gegenüber vieren nur einer. Überhaupt gibt es für aktive professionelle Athleten nicht so etwas wie eine von den Sportverbänden und Olympischen Komitees unabhängige Athleten-Gewerkschaft, die den Interessen der aktiven Athleten wirksam Gehör verschaffen könnte.

So ist es auch für die betroffene Athletin wenig zufriedenstellend, sie bloß auf die Ratifikation der Grundsätze des Welt-Anti-Doping-Code durch das Internationale Übereinkommen gegen Doping im Sport vom 19. Oktober 2005 zu verweisen. Zwar könnte in der Ratifikation ein nationalstaatlicher „touchdown“ zum vorangegangenen transnationalen „liftoff“ (Wai, Transnational Liftoff and Juridical Touchdown, Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 40 (2009), S. 209) gesehen werden, sodass auch die Legitimität transnationaler Regelungsordnungen zurück in die endogene Sphäre nationalstaatlich legitimierter Parlamente überführt wird. Jedoch erfolgt die Ratifikation gerade erst am Ende einer bereits gelebten und etablierten Praxis, welche von verschiedensten Privatakteuren mit asymmetrischem Beeinflussungspotentialen zuvor schon de facto standardisiert wurde. Hierhinter noch eine, alle zuvor benannten prozeduralen Defizite ausbügelnde, hinreichende Legitimationskette zu sehen, scheint kurzsichtig. Sowieso ist nicht klar, was genau gemeint ist, wenn sich das Internationale Doping-Übereinkommen von 2005 auf die „Grundsätze“ des Welt-Anti-Doping-Code bezieht. Jedenfalls kann hieraus nicht gefolgert werden, dass die ISU selbst zum Abschluss der strittigen Schiedsvereinbarung mit der Klägerin faktisch gezwungen gewesen war. Denn die Schiedsvereinbarung sah einen nahezu allumfänglichen Ausschluss der staatlichen Gerichte (insbesondere auch für Schadensersatz- und Zahlungsansprüche) vor; dies aber ist eine überschießende Regelung, die Artikel 13 des Welt-Anti-Doping-Codes so nicht vorschreibt.

Was zuletzt den kartellrechtlichen Prüfungspunkt anbelangt, so ist es zwar richtig, dass internationale Sportverbände wie die ISU nicht im Alleingang maßgeblichen Einfluss auf das CAS oder die WADA nehmen können. Wie der BGH richtigerweise festhält, sind die involvierten Sportverbände und Olympischen Komitees nicht ein und demselben Lager zuzuordnen, da unter ihnen Interessen durchaus kollidieren können. Jedoch ist dies gerade kein Grund, die Grundrechtsverletzung seitens der Athletin niedriger zu gewichten. Genau im Gegenteil: Die Tatsache, dass das fragmentierte Zusammenwirken verschiedenster Akteure im internationalen Sport die Identifikation eines maßgeblichen Kollektivakteurs erschwert, macht die Grundrechtsverletzung seitens der Athletin umso intensiver, denn sie steht nicht mehr nur einem klar abgrenzbaren Verletzer gegenüber. Die Verbandsautonomie der ISU kann demgegenüber kaum höher wiegen. Anders als einzelne betroffene Athleten verfügt die ISU wenigstens über eine signifikante Verhandlungsposition gegenüber dem Internationalen Olympischen Komitee, der WADA und dem CAS. Sie repräsentiert ein bereits anerkanntes, seit Jahrzehnten operierendes Monopol und mitfinanziert die Welt-Anti-Doping-Agentur. Für diese Einstufung der Verhandlungsmacht der ISU spricht nicht zuletzt, dass die Europäische Kommission schon im Oktober 2015 ein kartellrechtliches Untersuchungsverfahren gegen die ISU einleitete und mittlerweile die vorläufige Auffassung vertritt, dass ihre monopolerhaltenden Sanktionen gegenüber Athleten für die Teilnahme an nicht von ihr genehmigten Eisschnelllauf-Wettbewerben gegen EU-Kartellvorschriften verstoßen.

4.1.3. Summarische Betrachtung der Grundrechtsverletzungen

Angesichts dieser Umstände ist es wenig überzeugend, wenn sich die staatlichen Gerichte hinter den §§ 1025 Abs. 2, 1032 Abs. 1 ZPO vor einer näheren materiellrechtlichen Untersuchung des Sachverhaltes zurückziehen. Ohne tiefergehende Berücksichtigung der strukturellen Probleme wird argumentiert, im Verhältnis zwischen Athletin und ISU sei bei Abwägung der betroffenen Grundrechte die Grundrechtsverletzung seitens der Athletin (noch) hinnehmbar, und im Verhältnis zwischen Athletin und CAS sei die Anerkennung des Schiedsspruches (noch) in Einklang mit dem ordre public, da der CAS eine (noch) hinreichend unabhängige und neutrale Instanz sei. Schon jedes dieser Abwägungsergebnisse ist für sich genommen fragwürdig. So ist es mit Blick auf das erste Verhältnis unvollständig, eine Abwägung widerstreitender Interessen im Rahmen eines kartellrechtlichen Prüfungspunktes durchzuführen, ohne zuvor die öffentliche Dimension des fraglichen kartellrechtlichen Missbrauches näher charakterisiert zu haben (Podszun, BGH: Sportsschiedsgerichtbarkeit – Freiwilligkeit der Athleten trotz Monopol der Verbände?, JuristenZeitung, Vol. 72, Nr. 4 (2017), S. 208 (211f.)). Und mit Blick auf das zweite Verhältnis scheint es entkontextualisierend, unter Rückgriff auf eine Entscheidung aus dem Jahre 1986 (BGH v. 15. Mai 1986 – Az. III ZR 192/84) weiterhin besonders niedrige verfahrensrechtliche Anforderungen auch gegenüber dem CAS anzuwenden (Podszun, ebd., S. 209), wenn doch jetzt nicht mehr zwei Wirtschaftsunternehmen, sondern die „anonyme Matrix“ (Teubner, Verfassungsfragmente (2012), S. 215) transnationaler Sportinstitutionen mit einer einzelnen Athletin kollidiert und sich dabei das problematische Verhältnis zwischen Athletin und strukturell überlegenem Sportverband auch im Verhältnis zwischen Athletin und dem verbandsdominierten CAS widerspiegelt.

Aber selbst dann, wenn man dem BGH in seinen einzeln erzielten Abwägungsergebnissen zustimmt, muss bedacht werden, inwieweit eine solche isolierende Betrachtungsweise den summarischen Blick für die Grundrechtsverletzungen in den Justizgewährungsanspruch und die Berufsfreiheit der Athletin verliert. Denn ihr wird im Ergebnis nicht nur zugemutet, keinerlei signifikanten Einfluss auf diejenigen transnationalen Institutionen ausüben zu können, deren Regelungswerken sie als aktive Sportlerin unterworfen ist, sondern ferner zweitens, sich mit besonders niedrigen verfahrensrechtlichen Standards bei der schiedsgerichtlichen Beurteilung ihres Sachverhalts abzufinden. In Ausgleich des ersteren Defizites müssten die verfahrensrechtlichen Standards aber gerade besonders hoch anzusiedeln sein.

Die öffentliche Dimension eines zunächst privatrechtlich anmutenden Falles muss berücksichtigt werden, wenn das quasi-legislative Handeln transnationaler Institutionen mit den Grundrechten von Individuen kollidiert. Im konkreten Fall sollte insbesondere bedacht werden, dass das Interesse auf globaler Ebene an einer einheitlichen und effektiven Regulierung des Sportwettbewerbes nicht schlichtweg das hohe prozedurale Legitimationsdefizit transnationaler Institutionen zulasten betroffener Athleten überwiegen kann. Schon die Pointe, dass es Effektivität und Einheitlichkeit, wie sie der BGH zu schützen gedenkt, in internationalen Anti-Doping-Regulierungen überhaupt nicht gibt (vgl.  Ulrich et al., Doping in Two Elite Athletics Competitions Assessed by Randomized-Response Surveys, Sports Med 2017), lässt Zweifel an einem solchen Abwägungsergebnis aufkommen. Darüber hinaus muss bedacht werden, dass es bei der Herstellung praktischer Konkordanz nicht bloß um eine Prinzipienoptimierung geht; „[n]icht Prinzipien, sondern gesellschaftliche Autonomiebereiche sind die kollidierenden Einheiten“ (Fischer-Lescano, Kritik der praktischen Konkordanz, Kritische Justiz Vol. 41, No. 2 (2008), S. 166 (173)).  Es kann nicht einfach das transnationale Interesse an einheitlicher Sportregulierung als etwas besonders Gewichtiges hinzugewogen werden, ohne nicht dann auch die, durch ein und dieselbe Transnationalität geschaffene, besonders prekäre Lage der Betroffenen zu berücksichtigen. Ein derartiges Abwägungsergebnis scheint mit der Maßgabe eines angemessenen und wirksamen grundrechtlichen Schutzes der Klägerin kaum noch vereinbar.

4.2. Konstitutionalisierungspotential

Schließlich muss bedacht werden, dass mangels einer transnationalen Verfassung des Sportes stattdessen jede richterliche Entscheidung über die praktische Konkordanz kollidierender Grundrechte zugleich auch die transnationale Regelungsordnung der lex sportiva schleichend mitkonstitutionalisiert. Die Grundrechtsabwägung des BGH zulasten der Athletin schon auf Ebene der Zulässigkeit sendet das Signal, dass ihre Grundrechtsverletzungen hinnehmbar sind. Bei einer materiellrechtlichen Auseinandersetzung mit den Klageanträgen hingegen wird, ganz unabhängig davon, ob der Klage im Ergebnis auch stattzugeben ist, dem legitimationsdefizitären Status transnationaler Institutionenarrangements ein Korrektiv an die Hand gegeben.

Dieses Potential einer transnationalen Horizontalwirkung von Grundrechten auf der Ebene von System/Umwelt-Konflikten sollte nicht unterschätzt werden. Man denke etwa an das EuGH-Urteil im Fall Google Spain SL, Google Inc. Inc. v AEPD, González (C-131/12) vom 13. Mai 2014, welches Suchmaschinenbetreiber dazu verpflichtet, ein Suchergebnis bei Eingabe eines Personennamens dann zu löschen, wenn dies die betroffene Person in Anbetracht ihrer Grundrechte aus Art. 7 und 8 der EU-Grundrechtecharta verlangen kann. Entgegen dem anfänglich geäußerten Pessimums, Google würde zur Einhaltung seiner Verpflichtung unter Minimierung zusätzlicher Kosten einfach alle Löschanfragen durchwinken, hat Google tatsächlich aber ein eigens für Löschanfragen zuständiges zweistufiges Review-Team eingerichtet, welches seinen Prüfungsauftrag erstem Anschein nach ernstnimmt und lediglich 43,2% aller Löschanfragen bislang (Stand 23. Juli 2017) stattgegeben hat. Dies ist nicht der Güte Googles zu verdanken, sondern einer, erst durch die richterliche Entscheidung geschaffenen, Interessenverschränkung zwischen grundrechtlichen Anforderungen einerseits und dem Geschäftsmodell von Suchmaschinenbetreibern als effektive Informationsintermediäre andererseits. Würde jeder Löschanfrage vorbehaltslos entsprochen, fände auch keine effektive Informationsintermediation mehr statt.

Dieses Potential steht gleichermaßen zur Verfügung, wenn es um die Wirkung von Grundrechten im grenzüberschreitenden Sport geht. Wird mit einer, über die bloße Zulässigkeitsprüfung hinausgehenden, materiellrechtlichen Auseinandersetzung im Fall Pechstein nicht das wichtige Signal gesendet, dass das transnationale Institutionenarrangement der lex sportiva entweder die Athleten enger am Normenbildungsprozess beteiligen muss – dann entstehen solche Normen, die aufgrund der Mitwirkung der betroffenen Athleten prozedural legitimiert und daher anerkennungswürdig sind – oder dass, wenn eine solche Beteiligung in ihrer Utopie doch unerreichbar sei, dann doch wenigstens hohe prozedurale Standards gegenüber den betroffenen Athleten einzuhalten sind? Bislang gilt für die Institutionenmatrix der lex sportiva, dass sie sich Hinterfragungen ihrer Legitimationsgrundlage effektiv entziehen kann. Die Externalitäten werden von den Athleten getragen; ein Nährboden für strukturelle Missverhältnisse und daraus resultierenden Systemkorruptionen. Im Fall Pechstein ist mit einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts laut Jahresvorschau vielleicht noch dieses Jahr zu rechnen.

– Bodo Bützler

2017-10-26T18:01:05+00:00 25.09.2017|